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  • 常见职务犯罪解读 | 对单位行贿罪

     我国刑法第三百九十一条是关于对单位行贿罪的规定:“为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的,处三年以下有期徒刑或者拘役。  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”  一、本罪的主体  本罪的主体为一般主体,即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人,均可构成本罪。而且,单位也能成为本罪的主体。  二、立案标准  根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字〔1999〕2号),对单位行贿罪涉嫌下列情形之一的,应予立案:  1.个人行贿数额在10万元以上、单位行贿数额在20万元以上的;  2.个人行贿数额不满10万元、单位行贿数额在10万元以上不满20万元,但具有下列情形之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3个以上单位行贿的;(3)向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。  三、罪与非罪界限  在区分本罪的罪与非罪的界限时,主要看谋取的利益是正当利益还是不正当利益。如果行为人为了谋取正当合法的利益,如本来应当给办理的营业执照、户口转移等手续由于长期得不到解决,或者为了尽早得到解决而采取送钱送物的手段;或者被勒索而被迫给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的,则不构成对单位行贿罪。如果为谋取不正当利益,即使被勒索的情况下行为人向有关单位给付财物的,仍应以对单位行贿罪论处。  四、处罚  自然人犯本罪的,处3年以下有期徒刑或拘役。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述规定处罚。应该注意的是,个人假借单位名义,为个人利益而向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体行贿的,应以自然人犯罪论处,不能认定为单位犯罪。  根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号),单位犯本罪的,对行贿单位的罚金应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处。

    2019年04月16日
  • 解读 | 收受干股 单位行贿 对抗调查 这起“提篮子...

      近日,湖南省衡阳玉和国际客服纪委监委通报了多起利用领导干部职权或职务影响“提篮子”谋私利的典型案例,其中包括衡阳玉和国际客服原农业委员会(玉和国际客服委农村工作办公室)副主任、党委委员颜桥生在融资项目中“提篮子”问题。作为曾经的县委常委、副县长,却为老板提供“保姆式”服务,这起案件有哪些地方值得关注?剖析这一典型案例,可以帮助人们深入理解“提篮子”的性质及危害。  “量身定制”项目条款,“提篮子”谋取私利  颜桥生在担任衡阳县委常委、副县长期间,在衡阳县城建投某道路项目中,为帮助其弟颜良生及合作老板万志刚减少竞争对手,通过更改项目报名条款,在融资报名时提高保证金门槛,杂窈凸士头两人在县城范围内随意选地,强行要求县城建投让出土地等方式,为颜良生、万志刚谋取不正当利益。在衡阳县经开区道路项目中,同样的手段被复制,甚至变本加厉,颜桥生通过提高报名、保证金门槛,提高限期缴纳出让金比例,借用1000万公款做竞拍保证金等方式,为颜良生、吕玉伍谋取不正当利益。  颜桥生的做法,是利用领导干部的职权或者职务上的影响“提篮子”谋取私利的典型。  2018年9月,湖南省印发了《关于禁止利用领导干部职权或者职务上的影响“提篮子”谋取私利的规定》。规定第二条明确,“提篮子”是指利用领导干部的职权或者职务上的影响,在公共资源交易、房地产开发、行政审批(许可)、国有资产经营管理、金融、财政项目资金分配等领域,充当中介,以居中斡旋、提供帮助、与他人(个人或者单位)合作等方式,为他人获取利益、谋求私利的行为。  对此,西南政法大学监察法学院教授、博士生导师谭宗泽分析指出:“颜桥生为确保弟弟颜良生及其合作老板万志刚和吕玉伍获得两个项目的开发权,利用职务便利‘量身定制’项目条款,提供全程‘保姆式’服务,让老板赚得盆满钵满,自己也获得3300余万元的巨额回报。这种‘提篮子’行为滋生腐败、腐蚀干部,破坏玉和国际客服场秩序,影响党和政府的形象。”  近年来,随着党和国家反腐力度不断加大,腐败形式发生了新的变化。比如,有的行为人通过低买高卖交易的形式收受请托人好处,有的行为人通过收受干股、合作投资、委托理财等方式,变相收受请托人财物。  颜桥生一案中,他在未实际出资的情况下,利用职务便利为颜良生、万志刚开发衡阳县城建投道路项目,为颜良生、吕玉伍开发衡阳县经开区道路项目提供帮助,分别收受20%和10%的股份利润,共计3300余万元。  “干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。”谭宗泽说,“2007年7月8日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,其中第二条关于收受干股问题,明确规定股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。因此,颜桥生构成受贿犯罪,受贿金额为干股分红利润。”  追究单位行贿罪,坚持受贿行贿一起查  党的十九大报告明确提出“坚持受贿行贿一起查”。十九届中央纪委三次全会提出“坚决清除甘于被‘围猎’的腐败分子,坚决防范各种利益集团拉拢腐蚀领导干部”。党的十九大以来,在查处受贿的同时,对行贿坚决予以打击,已成为一种常态。  2018年9月10日,湖南省衡阳玉和国际客服人民检察院发布消息称,对颜桥生涉嫌受贿罪,万志刚、颜良生、吕玉伍涉嫌单位行贿罪一案依法提起公诉。其中特别提到,被告人万志刚、颜良生、吕玉伍分别作为单位负责人、直接责任人,为单位谋取利益,向被告人颜桥生行贿,依法应当以单位行贿罪追究其刑事责任。那么什么是单位行贿罪?单位行贿罪和行贿罪有什么相同点和不同点?为什么要坚持受贿行贿一起查?  《刑法》第三百九十三条规定,单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的行为。构成单位行贿罪的对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。  单位行贿罪与行贿罪极其相似,两罪在犯罪主观方面都是出于直接故意,且都具有谋取不正当利益的犯罪目的;在犯罪客观方面都表现为给予国家工作人员以财物或者在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为等。二者所不同的是犯罪主体,单位行贿罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体等单位,行贿罪的主体只能是自然人;另外,如果行贿的决定是经单位集体研究决定,以单位的名义利用单位的资金、财物进行,行贿所得的不正当利益也归属单位的,就可以认定为单位行贿。  “在刑法理论上,行贿犯罪和受贿犯罪被认为是一对典型的‘对合’犯罪,可以说行贿犯罪就是诱发受贿犯罪发生的‘导火索’。”谭宗泽表示,“坚持受贿行贿一起查, 向‘围猎’与甘于被‘围猎’者亮剑,是各级纪委监委认真落实十九大、十九届中央纪委三次全会精神的重要体现,也是科学有效地惩治腐败,巩固发展反腐败斗争压倒性胜利的必然要求。”  向组织提供虚假情况,非但不能构成坦白,反而属于对抗组织调查  据办案人员介绍,颜桥生在得知衡阳玉和国际客服纪委监委在调查两个项目的情况时,主动来到玉和国际客服纪委监委说明情况。“这两个项目我存在工作失误,向组织检讨!”颜桥生住的是价值300多万元的别墅,自己、妻子以及女儿人手一辆高档汽车。对此,颜桥生早有准备:“我弟弟每个月都会打5万块钱,作为我在家赡养父母的费用,我在个人事项报告中也报备过。”  然而,办案人员通过对颜桥生、其弟颜良生以及两个项目老板万志刚、吕玉伍之间的经济往来比对,发现颜桥生购房款有75万元来自于衡阳县城建投道路项目股东吕玉伍,购车款有40万元来自衡阳县经开区道路项目股东万志刚。在铁的证据面前,颜桥生如实交代了案件情况。  专家表示,党纪国法之所以明确规定对坦白予以从宽处罚,一方面是鼓励违纪违法党员、干部认罪悔过,用行动表明改过自新的意愿,争取宽大处理;另一方面就是希望促使被调查人主动如实供述问题,从而尽快调查清楚案件,节约办案资源。  向组织坦白,必须真诚悔罪悔过,积极配合调查,如实反映情况,主动交代问题。颜桥生心存侥幸,面对调查时,不是老老实实交代问题,而是通过编造事实欺骗组织,掩盖犯罪事实。这样的行为非但不能构成坦白,反而属于对抗组织调查,还会被加重处罚。

    2019年04月16日
  • 业务探讨 | 纪检监察机关审查调查工作中涉案财物追...

      2018年3月20日十三届全国人大一次会议通过《中华人民共和国监察法》并于同日公布施行。12月28日中共中央办公厅印发《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》并于2019年1月1日起施行。依照上述规定,结合《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》等司法解释以及纪检监察机关审查调查、审理实践,笔者就涉案财物追缴中的问题进行了梳理分析。  涉案财物是指纪检监察机关依纪依法采取查封、扣押(暂扣、封存)、冻结、调取等措施提取或者固定,以及从其他单位和个人接收的与案件有关的物品、文件和款项,包括违纪违法所得及其孳息、用于违纪违法的财物、非法持有的违禁品,以及其他与案件有关的财物及其孳息。纪检监察机关审查调查中,应当准确把握涉案财物追缴范围。  关于违纪违法所得及其孳息  主要是指被审查调查人通过违纪违法行为所直接或者间接取得的财物。其中,直接取得的财物即通常所说的赃款赃物,间接取得的财物是指赃款赃物所产生的收益,主要是孳息,也包括“射幸”活动(指偶然碰运气的“侥幸”行为)产生的收益,比如用于购买彩票而中奖获得的收益等。孳息有两种类型,一种是天然孳息,是指依物的自然属性所产生的物;另一种为法定孳息,是指依一定的法律关系由原物所生的物,是原物的所有权人进行租赁、投资等特定的民事法律活动而应当获得的合法收益,比如房屋出租所得的租金、依股本金所得的股息等。某项财物一旦为违法犯罪所得即形成赃款赃物,其后,该违法犯罪所得无论是天然孳息,还是法定孳息,无论是查封、扣押、冻结财产前的孳息,还是查封、扣押、冻结财产后产生的孳息,均应作为违法犯罪所得收益予以追缴。  对赃款赃物及其收益,纪检监察机关应一并追缴,其中被审查调查人将赃款赃物单独或者与其他合法财产共同投资或者置业,对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益,纪检监察机关应予追缴。比如,被审查调查人甲2010年8月以400万元的价格从某私营企业主开发的楼盘中购得当时玉和国际客服场价格为1000万元的房产1套,并利用职务便利为该私营企业主谋取利益,2018年7月1日甲被纪检监察机关立案审查调查。假如甲以明显低于玉和国际客服场价格的方式购得上述房产后,于2016年9月按照当时玉和国际客服场价格1800万元卖给善意第三人,则应当从甲处追缴款项为(1000-400)/1000*1800=1080万元,不能再查封该房产;假如2018年7月1日立案时该房产玉和国际客服场价格为2200万元,甲在案发前替善意第三人银行贷款提供担保,已将该房产抵押给某商业银行,一旦查封该房产,处置后首先要确保该商业银行作为抵押权人的权益,或者提前清偿银行贷款,或者向与该商业银行约定的第三人提存,相应违纪违法所得及其收益可能会追缴不到位,在此情况下,可以不查封该房产,而是从甲处追缴相应款项(1000-400)/1000*2200=1320万元;假如立案后该房产仍在甲实际控制中,且没有产权限制,原则上应当查封该房产;假如甲案发前将该房产出租并获得租金共80万元,则应当从甲处追缴相应租金(1000-400)/1000*80=48万元。假如该私营企业主出资280万元为甲装修该房产,若查封该房产的,鉴于装修已添附到该房产中,上述装修费280万元不再另行追缴。  又如,被审查调查人乙2012年12月收受某私营企业主用80万元购买的路虎汽车,并利用职务便利为该私营企业主谋取利益,2018年7月1日乙被纪检监察机关立案审查调查。假如乙2015年6月将该汽车以50万元的价格卖给善意第三人,则应从乙处追缴款项为80万元,而不是50万元,且不能再查封或者扣押该汽车。假如立案后该汽车仍在乙实际控制下,一般应当首选从乙处追缴款项80万元;只有难以从乙处追缴到位情况下,才考虑查封或者扣押该汽车后,委托价格认定机构对该汽车被查封或者扣押时的玉和国际客服场价格进行价格认定,确定其与80万元的差额并从乙处予以追缴。  再如,被审查调查人丙2008年12月收受某私营企业主价值85万元的翡翠手镯一只,并利用职务便利为该私营企业主谋取利益,2018年7月1日丙被纪检监察机关立案审查调查。假如丙2014年9月将该手镯通过拍卖以42万元的价格卖给善意第三人,且未发现有拍卖无效的法定情形的,应从丙处追缴款项为42万元,而不是85万元,且不能再扣押该手镯。假如立案后该手镯仍在丙实际控制下,一般应当首选从丙处扣押该手镯,在此情况下,若扣押时该手镯的玉和国际客服场价格低于85万元的,亦不再追缴相应差额。  需要指出的是,与涉案汽车的玉和国际客服场价格主要受已使用时间、已行驶里程、使用状态等影响不同,手镯、字画等物品的玉和国际客服场价格主要取决于玉和国际客服场行情,而与个人持有时间长短、使用状况关联度不高,故手镯、字画等物品即使扣押时的玉和国际客服场价格低于被审查调查人收受时的玉和国际客服场价格的,亦不再追缴相应差额。  关于用于违纪违法的财物  主要是指供被审查调查人进行违纪违法活动而使用的钱款和物品,这些钱款和物品必须与违纪违法行为具有紧密的直接联系,必须是直接用于实施违纪违法行为之物。  关于非法持有的违禁品  主要是指国家规定限制生产、购买、运输和持有的枪支弹药、淫秽物品、假币、毒品等。  关于其他与案件有关的财物及其孳息  一是被审查调查人承认系违纪违法所得,但因证据缺失等原因难以查清的财物,处理时可责成其本人写出书面说明材料并登记上交该部分财物。二是被审查调查人合法所有的财物中,需要先行查扣预留给法院执行罚金、没收财产等财产刑的部分。三是其他可以证明违纪违法行为发生、违纪违法行为情节轻重的物品和文件。  需要指出的是,根据我国加入的《联合国反腐败公约》第31条和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条关于等值没收的规定,本着任何人不得从犯罪和违法行为中获利的原则和公平正义的精神,对依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的,可以追缴其他等值财产。(周岩)

    2019年04月15日
  • 常见职务犯罪解读 | 单位受贿罪

      我国刑法关于单位受贿罪的规定在第三百八十七条:“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。  前款所列单位,在经济往来中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论,依照前款的规定处罚。”  一、本罪的主体  单位受贿罪的犯罪主体不同于一般犯罪的自然人,本罪的主体只能是单位,而且只能是“体制内”单位,包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,集体经济组织、中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业和私营企业,不能成为单位受贿罪的主体。  二、本罪的客观方面  单位受贿罪的客观方面表现为:(1)索取、非法收受他人财物;(2)为他人谋取利益;(3)情节严重。这三个方面必须同时具备,但是否为他人谋取到利益,不影响本罪的构成。  另外,根据刑法第三百八十七条第二款,国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,在经济往来中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,也以受贿罪论处。  三、主观方面  单位受贿罪,在主观方面表现为直接故意。这种故意,是经单位决策机构的授权或同意,由其直接负责的主管人员和其他责任人员故意收受或索取贿赂的行为表现出来的,是单位整体意志的体现。  四、立案条件  根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字〔1999〕2号),关于单位受贿罪,涉嫌下列情形之一的,应予立案:  1.单位受贿数额在10万元以上的;  2.单位受贿数额不满10万元,但具有下列情形之一的:  (1)故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;  (2)强行索取财物的;  (3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。  五、刑事处罚  根据刑法第387条之规定,对单位受贿罪采取双罚制,既对单位判处罚金,又对其直接负责的主管人员与其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。  六、单位受贿罪与受贿罪的区别  单位受贿罪也是通过直接负责的主管人员和其他直接责任人员来实施的,很容易与受贿罪相混淆。两者的区别主要有:  1.主体不同。单位受贿罪的主体是单位,而且只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位。受贿罪的主体是自然人,而且只能是具有国家工作人员身份或者以国家工作人员论的自然人。一般来说,国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位中从事公务的人均能成为受贿罪的主体,但是受贿罪主体的范围要更广,还包括所属单位虽非上述单位但其本人是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有性质的单位从事公务的人员,以及在基层群众性自治组织依照法律从事公务的人员等。  2.主观方面不同。单位受贿罪是在单位意志支配下,以单位名义实施的;受贿罪是国家工作人员在自己个人意志支配下,为谋取私利而进行的。如果是单位成员假借单位名义索取、收受他人财物,把财物占为己有的,则应按受贿罪处理。  3.客观方面不同。(1)受贿罪中索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受贿罪,非法收受他人财物的,则必须同时具备“为他人谋取利益”的条件,才能构成受贿罪。在单位受贿罪中,无论是索取他人财物还是非法收受他人财物,都必须同时具备为他人谋取利益的条件。(2)单位受贿罪中的收受的他人财物,要归单位整体所有,即直接责任人员的行为为单位带来了非法利益;而受贿罪中收受的财物归受贿人个人占有。(3)单位受贿罪中,不要求构成此罪的单位利用职务上的便利,而受贿罪中,要求构成此罪的国家工作人员具有“利用职务便利”的行为。(4)单位受贿罪中要求具有“情节严重”的行为,且该“情节严重”是构成单位受贿罪的必要条件,而受贿罪的定罪中没有该情节的要求。

    2019年03月25日
  • 常见职务犯罪解读 | 挪用公款罪② 挪用公款罪的客...

       根据我国刑法第三百八十四条第一款的规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。  一、对“超过三个月未还”“营利活动”“非法活动”的理解  根据最高人民法院最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》 (高检发释字〔1999〕2号),在处理挪用公款罪时应当注意以下几点:  1.挪用公款归个人使用,数额较大,超过三个月未还的,构成挪用公款罪。“未还”是指案发前(被司法机关、主管部门或者有关单位发现前)未还。如果挪用公款数额较大,超过三个月后在案发前已全部归还本息的,可不认为是犯罪,由主管部门按政务处理。  2.挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受三个月的时间和是否归还的限制。  3.挪用公款归个人进行走私、赌博等非法活动的,构成挪用公款罪,不受上述“数额较大”、“超过三个月未还”的限制。  4.挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。  5.挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。  6.有关挪用公款罪案中的“非法活动”,既包括犯罪活动,也包括其他违法活动。  二、关于挪用公款罪的数额标准及对“情节严重”的理解  根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》 (高检发释字〔1999〕2号,关于挪用公款罪的数额标准及对于“情节严重”,我们应该这样理解:  1.挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:(一)挪用公款数额在一百万元以上的;(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的;(三)挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的;(四)其他严重的情节。  2.挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:(一)挪用公款数额在二百万元以上的;(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;(三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;(四)其他严重的情节。  3.多次挪用公款不还的,挪用公款数额累计计算,多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的数额认定。  4.挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,所获取的利息、收益等违法所得,不计入挪用公款的数额。  5.挪用公款情节严重,是指挪用公款数额巨大,或者数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失等情形。  6.挪用虽未达到规定的“情节严重”的数额标准,但给国家或集体造成政治上、经济上的恶劣影响或重大损失的,也可以按“情节严重”处罚。

    2019年02月15日
  • 常见职务犯罪解读 | 贪污罪① 如何认定 贪污罪的主体

      编者按:根据《中华人民共和国监察法》规定,监察委员会负责调查行使公权力的公职人员涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务犯罪案件。为便于大家深入学习理解监察法精神,我们汇总梳理上述职务犯罪涉及的常见罪名,逐一进行解析,敬请关注。  我国刑法第三百八十二条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。  受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。  与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”  根据刑法的规定,贪污罪的主体是国家工作人员。那么,国家工作人员包括哪些人?  刑法第九十三条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”对该条规定,最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法发〔2003〕167号)、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号)、最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释〔2001〕17号)等文件又做了具体解释。  1.国家机关工作人员的认定  刑法中所称的国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。  根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。  2.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定  所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。  3.“其他依照法律从事公务的人员”的认定  刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:  (1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;  (2)依法履行审判职责的人民陪审员;  (3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城玉和国际客服基层组织人员;  (4)其他由法律授权从事公务的人员。  4.关于“从事公务”的理解  从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。  根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》(2000年4月29日通过,2009年8月27日修正),村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;社会捐助公益事业款物的管理;国有土地的经营和管理;土地征收、征用补偿费用的管理;代征、代缴税款;有关计划生育、户籍、征兵工作;协助人民政府从事的其他行政管理工作。  5.“受委托管理、经营国有财产”的认定  刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。  根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字〔1999〕2号),国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的,以贪污罪追究刑事责任。  对此,我们需要注意的是,根据最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释〔2001〕17号),在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。  6.关于国家出资企业中国家工作人员的认定  经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。  经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。  国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。  7.关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理  根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号),国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。国家工作人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产,在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。

    2019年01月25日
  • 【业务探讨】 难以磨灭的“痕迹”——访电子证据专...

      《中华人民共和国监察法》第三十三条第一款规定,“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”。相比于物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料等证据形式 ,很多网友对电子证据了解得相对较少。近日,中央纪委国家监委网站就“电子证据的基本问题及其在监察调查中的运用”这一主题,采访了中国人民大学法学院教授、电子证据专家刘品新。  问:什么是电子证据?  答:所谓“电子证据”,是基于现代信息技术产生的以信息形式存在的证据。比如,如果我们用电脑播放PPT,其中就有很多播放记录文件、临时文件等信息;我们用手机会产生手机与基站联系的信令数据、使用GPS装置会产生的GPS记录、使用微信微博会产生的微信记录、微博记录等。这些都是电子证据。  问:与传统证据相比,电子证据有什么特点?  答:相比于传统证据而言,电子证据具有虚拟空间性或者数字空间性。所谓的虚拟空间、数字空间,用美国人托夫勒的话说,就是人类社会进入第三次浪潮后出现的独特空间。具体来说,形形色色的传统证据都处在物理空间,属于办案人员可以进去打交道的空间;电子证据则处在由0和1数字信号构成的虚拟空间或数字空间,属于办案人员不能直接进入的无形空间。在这样的空间提取相关的电子证据,人们必须借助软硬件电子设备。在此过程中,电子设备实际上就起到了中介的作用。可见,电子证据是一种必须借助虚拟的“机器”代理才能认识的证据。  问:哪些是虚拟空间呢?  答:简单地说,个人电脑、互联网、服务器电脑、手机、摄像机以及优盘、硬盘、打印机、复印机等存储介钟窈凸士头成为人类提供服务的空间,都是虚拟空间。在虚拟空间留下的诸多“痕迹”就是电子证据。  问:实践中,大家经常会对电子证据是否存在伪造、变造情形产生争议。在您看来,电子证据是否容易伪造、变造?  答:人类的司法经验表明,任何证据其实都存在被伪造或变造的可能性,关键在于其被伪造或变造后被发现的可能性及难度大小。电子证据不是一个孤立的文件或数据,而是内容数据、附属信息和关联痕迹的总和。内容数据是电子证据的正文;附属信息是在内容数据生成、存储、传递、修改、增删时发生的记录,如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息等;关联痕迹是因生成、存储、传递、修改、增删内容数据而导致新产生的相关痕迹,常见的包括电子系统中的快捷方式文件(.link)、数据文件(.dat)、临时文件(.tmp)等,也包括内容数据在数据磁盘层的存储规律等。制造一份假的电子证据,既要伪造或变造出假的内容数据,又要遵循系统性规律去伪造或变造出假的附属信息、关联痕迹,甚至要伪造或变造出假的系统环境。后三者的数量更大,并且造假的技术难度也大,即使造假得逞也很容易被发现,因为真实的数据很多是由系统自动生成而非人为编制的。以伪造一份电子邮件为例,既要在发件人或收件人电脑中进行邮件内容、附属信息、关联痕迹的伪造,又要在本方邮箱服务商的服务器、对方邮箱服务商的服务器、对方电脑中进行相应的伪造。在电子邮件涉及的网络空间不同节点或设备中均造假,本身就极难做到,要想假得天衣无缝更是难上加难。  问:如此看来,我们在把内容数据作为证据使用时,与该内容数据有关的附属信息和关联痕迹是不是也很重要?  答:是的,这三种信息同等重要。办案实践中流行的电子勘查(包括远程勘查)手段,实际上是将电子证据视为一种“证据集中的场所”——“虚拟场”进行取证的。在实践中,司法人员在获取诸如电子邮件、word文档、QQ聊天记录等电子证据后,还会继续挖掘和提取相关文件的形成痕迹等关联信息。这同在物理空间进行现场勘验非常类似。  问:关于电子证据的调取和审查运用,主要有哪些规定和要求?  答:目前,重点针对电子数据调取、审查运用等问题进行规范的文件,主要是一些部门单独和联合制定的规范性文件,如2005年公安部《公安机关电子数据鉴定规则》、2009年最高人民检察院《电子证据鉴定程序规则(试行)》《人民检察院电子证据勘验程序规则(试行)》、2012年最高人民法院《关于适用刑事诉讼法若干问题的解释》、2016年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,以及散见于其他司法解释等文件中的相关规定。  问:在监察调查工作中,电子证据有哪些应用价值?  答:电子证据的第一个应用价值是为证明案件事实提供了有效的途径。在调查实践中,很多案子的突破点在电子证据上。比如,作为传统证据的证人找不着了,物证书证灭失了,时过境迁了,被调查人也可能会抗拒调查,这时从网络上、被调查人电脑或手机里找到的电子证据往往会成为证明案件事实的关键证据。  第二,电子证据为谈话、讯问、询问等调查措施提供了智能化支撑。我们可以通过电子证据获取大量的、历史的、客观性强的信息,这有利于我们更加完整、深入地理解和把握案情,从而帮助我们科学制定谈话策略,化解讯问、询问对抗心理,正确判断谈话、讯问、询问所获得的信息的真伪。  第三,电子证据可以帮助我们提供虚拟现场,进行数字式的案件事实重建。比如,有人举报某学校装修图书馆的招标过程中存在围标问题,该案采取的调查方法是,核查几家投标公司投标材料的光盘。光盘中不仅有投标材料的内容,还有附属信息、关联痕迹,能够反映标书等文件的制作过程,重建部分纸面材料无法反映的案件事实,结果发现有4份word文档形式的投标书存在严重的“抄袭”嫌疑——它们来源于同一word文档。第一,4份投标书的“作者”和“最后一次保存者”是完全一致的。第二,这4份投标书word文档的“修订号”非常接近,分别为 29、30、31、29次,说明4份文档保存的次数是接近的。第三,这4份投标书word文档的“创建内容的时间”是相同的。如果对一份文档进行修改,那么新旧文档的“创建内容的时间”应当是一致的,这说明,它们极有可能是根据同一份文档修改编辑的。第四,这4份投标书word文档的“最后一次保存的日期”也非常接近,这说明,4家公司对投标书定稿的时间非常接近。根据以上重建的案件事实,足以说明4家公司围标的嫌疑。  第四,电子证据可以帮助我们对被调查人画像。突破案件需要了解被调查人的喜怒哀乐等为人情况。海量的电子证据,有助于我们从中获得大量有关被调查人的全方位信息,有助于我们更加全面地了解被调查人究竟是个什么样的人。  第五,电子证据也是很好的初核武器。在初核阶段,我们可以通过网络和已建立的数据共享平台尽可能全面地收集涉案信息,比如个人基本情况、资产状况与流向、活动轨迹、涉案有关企业信息、行业特点等,这样可以缩小知情范围,防止给其他相关人员造成负面影响,也防止引起被调查人实施串供、毁灭证据等反调查活动。

    2018年12月11日
  • 科学运用电子证据 查清违纪违法事实

      《难以磨灭的“痕迹”——访电子证据专家刘品新》一文,从什么是电子证据、电子证据的特点、如何运用电子证据等方面对电子证据进行了深入解读,对纪检监察机关的监察调查工作,起到了很好的指导作用。  电子证据在执法办案中的作用日益凸显。职务犯罪案件调查中,电子数据在证明案件事实方面有着不可替代的特性,对电子数据的取证能有效扩大证据的获取范围。随着现代信息技术的发展,很多违纪违法行为实施过程在电脑、互联网、智能手机等留有电子数据痕迹,因此,电子取证在发现、侦破、证明职务犯罪中的作用也日渐提高。在大数据时代,证据收集的方式和途径正在明显转变,我们纪检监察机关要加快推进从传统的办案模式向信息化方向转变,提高运用电子证据的能力。随着信息技术发展,违纪违法行为必然更多地留下电子数据痕迹。  电子取证工作必须规范。恰当运用电子数据,规范电子取证工作,是信息化时代提升调查能力的重要内容。如果取证工作上失范,而此后又无法再进行相应的改正和合理解释的话,很可能会导致取得的电子证据在司法程序中被排除。这样会导致很多工作都变为徒劳,从而放纵被调查人的侥幸心理,让原本应该受到法律追究的人逃脱制裁。同时我们还必须对取证设备进行规范化管理。电子取证设备,和涉案人员和有关案件相关联,信息量巨大,如果不能很好地对电子取证设备进行规范管理,往往会造成对其他人权利的损害。  电子取证工作必须经过严格的批准手续。我们在对取证对象进行扣押时,要严格限定在获批的范围,严禁自行扩大调查范围。只有实实在在地遵循各个环节的批准程序,才能确保获得的电子证据更加准确可靠,也能最大限度保护涉案人员的隐私,使证据最终得到法律的认可。  要加大技术人才培养力度。当前,纪检监察机关缺乏一批拥有较高电子取证技术水平的侦查人员。为适应新形势下监察调查工作的需要,我们应注重加强业务培训,使办案人员具备计算机、互联网、安全保密等相关知识,熟练应用话单分析软件、案件线索管理系统等应用工具。办案人员应该学会运用电子勘查、勘验和电子实验等适当方法分析案件信息数据,能够根据获取的信息数据进行破解、分析、筛选、判断、推理、提炼,从而形成调查方案,确定案件调查方向及讯问的重点。

    2018年12月11日
  • 既要收集定性证据又要收集量刑证据

      编者按:《中华人民共和国监察法》颁布实施已经半年。学习好、宣传好、执行好监察法,是各级纪委监委的重要任务,是对广大纪检监察干部忠诚履职、干净担当、做好工作的必然要求。中央纪委国家监委网站推出《案例解读监察法》系列报道,结合半年来各级纪检监察机关学法用法实践,通过“案例事例+分析点评”的方式,以案说法,帮助大家更好地学习领会、贯彻落实监察法。  【案例】  某玉和国际客服纪委监委工作中掌握了该玉和国际客服招商局副局长A某涉嫌严重违纪违法和职务犯罪的问题线索,按程序决定对A某立案调查。  调查期间专案组注重从多个角度收集证据,既依法获取证明A某存在违纪违法和职务犯罪事实的证据,也始终注意收集有利于A某的证据,还注意收集A某在被调查期间态度表现的证据。  专案组每天汇总内审组、外查组等方面证据材料,做好证据审核、分析比对、甄别研究和相关工作记录。其中,特别是及时记录证据形成的时间以便备查,这样可以随时掌握哪些问题是被调查人首先交代的、哪些问题是组织先掌握证据后被调查人才交代的,哪些内容是被调查人的检举揭发、属于有立功表现等。调查结束后,专案组形成的调查报告中,除正常汇报A某存在的严重违纪违法和职务犯罪问题外,还专门对被调查人配合调查的态度进行了汇报,对其认错、悔错、改错情况进行了说明,明确了所认定的问题中哪些是其坦白交代、哪些是其主动交代、哪些属于其主动退赃、有无立功表现等。  该案按程序作出党纪处分、政务处分并将涉嫌犯罪问题移送司法机关时,玉和国际客服纪委监委亦实事求是将A某到案情况和配合调查期间的表现情况一并移交检察机关,供司法机关在公诉、审判时予以参考。此后,司法机关依法对A某进行了判决,并根据其情节轻重和悔罪态度进行了从宽处罚。A某对玉和国际客服纪委监委这种惩处与教育相结合、既注意收集定罪方面证据又实事求是对其态度予以肯定的做法心悦诚服。  【解读】  监察法第四十条第一款关于依法全面收集证据的规定,主要是指纪委监委调查人员必须严格依照规定程序,收集能够证实被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的各种证据。这就要求调查人员收集证据时必须客观、全面,不能只收集认定被调查人有罪的证据,还要注意收集被调查人无罪或罪轻的证据。因为这些证据,都会直接影响到案件事实的认定和有关人员的处理。除了这两方面证据外,实践中纪委监委在调查结束将案件移送司法机关时,还要向司法机关提供被调查人到案情况及其在被调查期间表现情况的说明材料,这些情况虽然不影响案件事实的认定和违法犯罪性质的认定,但也往往直接影响到被调查人的最终处理结果。对于这方面的情况,纪委监委调查人员也应高度重视,一方面它既是属于调查取证阶段的重要工作范畴,另一方面它也是做好被调查人的思想工作和感化教育、对被调查人高度负责的内在要求。纪委监委可以办案,但纪委监委不仅仅是办案机关,而且不主要是办案机关。纪委监委本身是政治机关,要始终站在政治的高度来看待工作职责、看待办案工作。纪委监委作为履行党内监督和国家监察职能的专责机关,最主要的职责是加强对党员干部和所有行使公权力公职人员的监督,是为了促使被监督对象廉洁自律、依法履职、秉公用权、积极作为。查办案件虽然是纪委监委开展工作的重要抓手,但不是全部内容;查办案件的目的,虽然是要将违纪违法和职务犯罪的问题事实予以认定并追究相应人员的纪法责任,但这并不是唯一目的。纪委监委开展办案工作一方面是要惩戒,保持惩治腐败的高压态势,有贪必查、有腐必肃,形成不敢腐的震慑;另一方面更要坚持惩治与教育相结合,坚持查处与感化相结合,尽可能将违纪、违法甚至犯罪的党员干部和行使公权力的公职人员拉回到正确的思想轨道上来,要通过惩治、教育和挽救、转化,尽最大可能确保党和国家干部队伍先进性和纯洁性,尽最大可能确保绝大多数人不犯错或少犯错、确保有错的人及时知错改错,这样才能不断促使干部队伍履职尽责、积极作为,才能充分发挥全面从严治党的效应。——摘自中国方正出版社《<中华人民共和国监察法>案例解读》

    2018年11月28日
  • 部分共同违纪如何把握?

      【典型案例】  林某,中共党员,2014年9月至2018年1月任A省B玉和国际客服C区区委书记(副厅级),2018年1月至3月任B玉和国际客服副玉和国际客服长。邱某,中共党员,林某妻子,某国有公司员工。   2015年7月16日,C区某房地产公司老板叶某在林某家里以恭贺林某之子考上大学为名送给邱某60万元现金,林某回家后,邱某将此事告知林某,林某让邱某将钱收好。   2016年9月18日,叶某在林某办公室请林某在其公司开发房地产项目方面给予关照,林某承诺帮忙。2017年2月10日,叶某与林某在某饭店吃完晚饭后,送林某上车时在林某车上送其现金80万元,感谢林某给予的关照,林某客套之后将钱收下。   2016年至2017年期间,林某利用其担任区委书记的职务便利,为叶某实际控制的C区某房地产公司提供帮助,邱某对此不知情。2018年3月,A省纪委监委对林某和邱某立案审查调查。   【分歧意见】   针对该案中邱某行为的定性产生不同意见:   第一种意见认为,林某与邱某涉嫌共同受贿犯罪,林某构成受贿罪,邱某帮助其收钱,是帮助犯,应当以受贿罪追究邱某的刑事责任。   第二种意见认为,邱某对林某帮助叶某谋取利益不知情,其不构成犯罪;虽然其收了叶某的钱,但其职务为公司员工,没有执行公务,其也不构成违纪;不应追究邱某的责任。   第三种意见认为,林某与邱某构成部分共同违纪。林某与邱某共同收受叶某60万元的行为构成共同违反廉洁纪律,收受礼金违纪;林某利用其职务便利为叶某谋取利益,收受叶某140万元的行为涉嫌受贿犯罪。应认定邱某违反廉洁纪律,违规收受礼金。   【评析意见】   笔者同意第三种意见。   (一)邱某行为不构成受贿犯罪   根据我国刑法规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。根据相关司法解释关于特定关系人收受贿赂的规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处,特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处;国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。   就本案而言,邱某行为能否认定其构成受贿犯罪,关键看其对林某帮助叶某谋取利益的事情是否知情及知情后的态度,即林某和邱某是否有共同的受贿故意。在本案中,邱某对林某帮助叶某谋取利益的事情不知情,其收受叶某钱款也没有受托或转达请托事项,邱某收受叶某60万元现金是基于收受礼金的故意,不是受贿的故意。本着主客观相一致的定罪原则,不能认定邱某行为构成受贿犯罪。   (二)林某与邱某构成部分共同违纪   党纪处分条例规定,二人以上(含二人)共同故意违纪的,对为首者,从重处分;对其他成员,按照其在共同违纪中所起的作用和应负的责任,分别给予处分。《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》第七条规定,严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本规定所列形式,将有关财物给予特定关系人,特定关系人中的共产党员与国家工作人员通谋,共同实施前款所列行为的,对特定关系人以共同违纪论处。   就本案而言,显然林某的行为构成了受贿罪。虽然邱某收了叶某的钱款,其职务为公司员工,没有执行公务,对其个人而言,不可能有影响其公正执行公务的可能,如果否定林某和邱某成立共同违纪,这就意味着对邱某的行为不能作为违纪处理,其不合理性比较明显。假如林某后来没有收受叶某80万元并帮助叶某谋取利益,邱某属于共同违纪可以受到纪律处分,而实际上邱某的收礼行为为林某的受贿行为起到了促进作用,在这种情形下邱某的行为反而不成立违纪,显然也不合理。   在刑法理论上,部分犯罪共同说可以比较合理地认定现实中的共同犯罪现象。部分犯罪共同说认为,二人以上虽然共同实施了不同的犯罪,但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时,则在重合的限度内成立共同犯罪。例如,甲乙合谋共同盗窃,甲在路口望风,乙在入室盗窃时被发现为抗拒抓捕使用暴力,甲对此不知情,甲乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪,但乙盗窃的故意已经转化为抢劫的故意,对乙应认定为抢劫罪。   同理,在本案中,2015年邱某收受叶某60万元并告知林某,林某让邱某将钱收好。邱某与林某有共同收礼的故意和意思联络,其二人构成共同违纪。只是后来林某又收受叶某80万元并帮助叶某谋取利益,林某从收礼的故意转化为受贿的故意,林某收受叶某140万元的行为涉嫌受贿犯罪。所以,邱某与林某在收礼违纪的范围内成立共同违纪,对林某行为为认定受贿罪,对邱某行为认定为违反廉洁纪律,违规收受礼金。   党纪严于国法,党员干部违法犯罪必先违纪,有很多违纪和违法都具有重合的性质。监察体制改革后,纪委监委合署办公,既要执纪又要执法,要把纪律和法律的两把尺子都用到位,这就要求我们做到定性准确、错当其罚、罚当其错、不枉不纵。

    2018年10月10日
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